Quer dizer, me diz uma coisa: se a Constituição pode significar qualquer coisa que um juiz queira, dependendo do humor, da moda intelectual ou da causa do momento, então ela não significa coisa nenhuma. E se não significa nada, por que fingir que existe? Seria mais honesto rasgar o documento, pendurar na parede do tribunal uma placa dizendo "aqui decide quem tem toga" e encerrar a farsa. Pelo menos pouparíamos o papel. O que os defensores da chamada "Constituição viva" fazem, com aquele sorriso de quem se acha iluminado, é exatamente isto: esvaziar o texto constitucional de todo significado estável para enchê-lo com o conteúdo que lhes convém naquela terça-feira específica. O problema, claro, é que uma lei que muda conforme o intérprete não é lei, é arbítrio com capa de legitimidade.
A jogada é antiga e eficiente. Primeiro, você declara que a Constituição é um "documento vivo", que precisa se adaptar aos tempos. Quem ousaria discordar? Parece razoável, parece moderno, parece até compassivo. Mas observe o truque de mágica: quem decide o que significa "se adaptar aos tempos"? Não é você, não é o eleitor, não é o legislador eleito e muito menos o contribuinte que paga a conta. É o magistrado, protegido pelo cargo vitalício, pela linguagem hermética e pela reverência quase religiosa que a sociedade dedica a quem veste toga. A partir do momento em que se aceita que o texto pode ser "reinterpretado" conforme as circunstâncias, todo limite ao poder estatal desaparece. Cada direito garantido em tinta se dissolve no solvente das boas intenções. E boas intenções, convenhamos, é o que nunca falta a quem quer expandir o próprio poder.
Olha, isso não é abstração teórica. Os exemplos se acumulam como entulho depois de enchente. Toda vez que um tribunal decidiu que determinado programa social, determinada regulação, determinada restrição à propriedade ou à liberdade de expressão era "compatível com o espírito da Constituição", o que realmente aconteceu foi simples: um grupo de pessoas não eleitas decidiu política pública e chamou de hermenêutica. O Legislativo, que deveria ser o fórum dos embates políticos, vira coadjuvante. O cidadão, que deveria ser o soberano, vira espectador. E o juiz, que deveria ser o guardião imparcial das regras do jogo, vira o jogador mais poderoso do campo, aquele que apita o próprio gol e ainda aplaude de pé. A separação de poderes, aquela ideia engenhosa que existe justamente para impedir que qualquer facção monopolize o poder, se torna ficção decorativa.
O mais perverso é que essa corrosão se faz sempre em nome do bem. Ninguém sobe à tribuna para dizer "vou rasgar a Constituição porque quero mais poder". Não, a fórmula é outra: "precisamos superar uma leitura ultrapassada para proteger os vulneráveis". A tirania mais perigosa não é a que se apresenta de uniforme e botas; é a que chega de terno, sorriso benevolente e um projeto "para o bem da sociedade". Contra o tirano declarado, o povo se revolta. Contra o tirano que opera em nome da compaixão, o povo agradece e pede mais. Cada geração que aceita essa barganha entrega aos seus filhos uma Constituição mais fina, mais frágil, mais vazia. E quando finalmente descobrem que o documento não protege mais ninguém, já não há instrumento jurídico capaz de reverter o estrago, porque o próprio instrumento foi esvaziado por dentro.
Convém perguntar, então, para que serve uma Constituição que pode ser reescrita toda vez que incomoda o poder. A resposta é brutal na sua simplicidade: não serve para nada. Uma Constituição só tem valor se funcionar como corrente, como muro, como limite intransponível mesmo quando, especialmente quando, a maioria quer transpô-lo. O propósito inteiro do constitucionalismo é impedir que a paixão do momento destrua os direitos que deveriam ser permanentes. Se o juiz pode ultrapassar esse muro sempre que suas emoções ou sua ideologia o impelem, então não há muro; há cenário de teatro, impressionante à distância e oco por dentro. E uma civilização que troca o governo das leis pelo governo dos homens de boas intenções está a um passo de descobrir que as intenções mudam, mas o poder acumulado não volta.
No fim das contas, a questão é simples como um silogismo de escola primária: se a Constituição só vale quando convém ao intérprete, então não é a Constituição que governa, é o intérprete. Se é o intérprete que governa, estamos sob o regime de uma aristocracia togada que ninguém elegeu e ninguém controla. E se ninguém a controla, chamar isso de democracia constitucional é o mesmo que chamar um lobo de ovelha porque alguém lhe vestiu lã. A lã não muda a mordida.
Com informações do Mises Institute. A análise e opinião são do O Algoz.
